Normativa

O devedor e o pedido de falência ajuizado pelo credor

CDD Serviços Empresariais Ltda.

O presente tem como objetivo escrever algumas palavras acerca do comportamento do devedor quando se vê diante de um pedido de falência ajuizado pelo credor, e para fins de delimitação [necessária] do tema, aqui não serão analisados os pedidos formulados pelos demais legitimados, previstos no artigo 97 da Lei 11.101/05, inclusive a denominada “autofalência”. Toma-se como exemplo o credor que tem em mãos título [s] executivo [s] que materialize [m] obrigação líquida, cuja soma ultrapassa o equivalente a 40 [quarenta] salários- mínimos na data do pedido judicial. Um primeiro parêntesis: o valor deverá ser superior, e não equivalente a 40 salários-mínimos; o equivalente a 40 salários-mínimos não dá margem ao pedido de falência; caso o credor seja empresário deverá juntar os documentos que comprovem a regularidade de suas atividades; para fins de garantia de eventual indenização à qual seja condenado em caso de improcedência do pedido [e onde seja provado o dolo com que agiu o credor ao pedir a falência], e em caso de o credor não ter domicílio em território nacional, determina a lei preste caução do valor das despesas processuais [e não “custas”, tal como erroneamente consta da lei] e do montante da [eventual] indenização, e, caso o credor domiciliado no exterior possuir bens imóveis no Brasil, a exigência quanto à caução, em tese, poderia ser afastada.

O pedido de falência deverá, necessariamente, ser instruído com os títulos executivos [em original ou fotocópia autenticada, caso estejam instruindo outro feito], bem como a lei faz necessária a juntada do instrumento de protesto para fins específicos de pedir a falência. A juntada de tais instrumentos de protestos, a serem lavrados em livro especial no cartório próprio, se mostra um grande retrocesso. Isso porque o próprio Superior Tribunal de Justiça já vinha mantendo entendimento no sentido de que bastava o protesto simples para fins de requerimento de falência.

Também há um certo exagero em exigir a juntada dos “respectivos” instrumentos de protesto para fins falimentares, pois, novamente, a jurisprudência ao tempo do Decreto-lei 7.661/45 era no sentido de que, apresentados alguns instrumentos de protesto, não havia necessidade de juntada da totalidade. Ora, é de todo evidente que o protesto é formalidade importante, por intermédio do qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em título, tal como consta da Lei 9.492, de 10/09/1997, não menos certo que, provada a inadimplência, é suficiente a juntada de um único instrumento. Ainda, para fins de perfazer o mínimo exigido pela lei, poderão os credores reunir-se em litisconsórcio facultativo.

Prosseguindo, em sendo proferido despacho inicial determinando a citação, por mandado, do devedor, e em ocorrendo citação válida, a lei é bastante simplista em seu artigo 98. Estabelece que, citado, o devedor poderá apresentar contestação em 10 [dez] dias. Ainda, poderá, na hipótese ora tratada, e dentro do prazo para a “contestação”, depositar o valor correspondente ao total da dívida objeto do pleito, acrescendo-se atualização monetária e juros. Ainda, deverá depositar o valor relativo aos honorários advocatícios, previamente estabelecidos no despacho inicial. Por fim, dentro do prazo antes mencionado, poderá o devedor pleitear a recuperação judicial, situação essa que dificilmente será verificada na prática, e o tema será objeto de reflexão em outro lugar.

Portanto, fosse analisada tão-só a lei em comento, caberia ao devedor, dentro do prazo de 10 [dez] dias:

1 Requerer a recuperação judicial;

1Apresentar “contestação” [sic], sem o concomitante depósito do valor reclamado. Neste caso, o devedor corre risco de ver a falência decretada em caso de inconsistência de suas argumentações;

1Depositar o valor reclamado, acrescido dos acessórios, inclusive verba honorária [e o depósito se denomina de elisão de falência]. Neste caso específico, haverá a extinção do feito, com julgamento do mérito. E caso o credor se insurja, precedentemente, quanto ao valor depositado, aí sim a falência mudará de trilho, passando para simples processo de cobrança, conforme ensina Rubens Requião. Por outro lado, já foi dito em reiteradas ocasiões que a lei é pobre de redação [e de fato muito se não poderia esperar], e quanto ao procedimento do devedor, melhor sorte não existe, cabendo colocar ao alcance da mão o Código de Processo Civil.

 

Primeiramente, a lei aboliu o constante a redação do artigo 11 do Dec.-Lei 7.661/45, que prevê a necessidade de cumprir o prazo de 24 [vinte e quatro] horas] a contar da citação do devedor, e não da juntada do mandado. Agora, prevalece a fluição do prazo tendo como base o dia em que o mandado foi juntado aos autos do processo. A citação, por outro lado, é para que o devedor, querendo, apresente defesa [com observância do princípio da eventualidade ou da concentração da defesa], sendo inapropriado [tecnicamente] pedir a citação do devedor para que deposite o valor reclamado, o que sem dúvida alguma demonstra o espírito de cobrança, afastado há muito pelo Superior Tribunal de Justiça, e não menos certo que o pedido de falência não se presta esse fim. Presta-se o pedido de falência, isso sim, para retirar o devedor inadimplente do mercado competitivo. Caso o credor assim proceda, caberá a determinação para que emende a petição inicial, seguindo o constante do Código de Processo Civil.

 

Prosseguindo, além das hipóteses antes ventiladas, também cabe ao devedor, e agora analisando a questão de uma forma bem mais ampla:

1Depositar o valor reclamado, com os acessórios, e, paralelamente, apresentar resposta [defesa] sob a forma de contestação, inclusive com eventuais preliminares. Ainda, pode argüir as exceções que tiver [defesas processuais indiretas]. No de depósito da quantia reclamada, a falência não poderá ser decretada, restando a discussão a respeito do quantum buscado na inicial, legitimidade etc., e aquele melhor se posicionar em juízo, provando suas alegações, será autorizado a levantar o valor depositado. Ainda, um detalhe importante e que não pode passar despercebido. Caso o devedor opte por tão-só argüir exceção de incompetência, por exemplo, sem formalizar qualquer defesa de mérito escrita, em sendo recebida a exceção o processo restará suspenso até que julgado o incidente em primeiro grau de jurisdição.

 

Suspenso o processo, o réu terá o direito de utilizar o prazo restante para apresentar a contestação. Noutros termos, e para fins meramente ilustrativos, apresentada a exceção de incompetência no prazo de 3 [três] dias contados a partir da juntada do mandado aos autos, o réu ainda terá mais 7 [sete] dias para formalizar sua contestação, após ser intimado da decisão interlocutória proferida no incidente. Pode ainda quedar inerte, ou seja, deixar fluir o prazo para defesa sem se pronunciar e nem depositar o valor reclamado. Este caso guarda algumas peculiaridades, a seguir analisadas.

Poderá o réu, por fim, concordar expressamente com a decretação da falência, ou, em outros termos, reconhecer a procedência do pedido, competindo ao juiz decretar a falência, nos termos do artigo 99 da Lei 11.101/05.

No que diz com o silêncio, por assim dizer, do devedor, entende-se que não é de bom tom simplesmente deixar o processo fluir. Noutros termos, mas com igual alcance, é prudente que o devedor colabore para que os atos processuais sejam praticados de forma segura e cabe-lhe principalmente, fiscalizar o andamento da falência, também após a declaração judicial. Por outra linha, o silêncio talvez se constitua em medida deselegante até mesmo perante o Poder Judiciário.

Há um detalhe que não pode passar despercebido. Caso o devedor não compareça em juízo, quer pela inércia, quer porque não se quer fazer valer do direito constitucional de defesa, caberia a decretação imediata da falência após a citação regular? Entende-se que nem sempre será caso de retirar o devedor do mercado de forma tão singela. Noutras palavras, caberá ao juiz condutor do processo verificar se, de fato, caso é de decretar a falência do devedor, com base na documentação que instruiu a inicial. Poderá até mesmo ocorrer a hipótese de o pedido inicial ser rejeitado, mesmo que o devedor não se pronuncie. Portanto, não é em todo e qualquer caso que o silêncio do devedor, regularmente citado, implica em imediata decretação da falência. Nessa mesma esteira, caso o devedor apresente defesa sob a forma de contestação, também poderá não ocorrer a retirada do deste mesmo devedor do mercado, sendo possível ao juiz, independentemente da designação de data para tentativa de conciliação, observar o contido no art. 125, IV, do Código de Processo Civil, se se colocar em relevo o fato de que é de ser evitada a decretação da falência. Nestes casos, afasta-se a denominada “verdade formal” para se buscar a “verdade real”, indagando-se se caso é de decretar, realmente, a falência do devedor, se o espírito da Lei 11.101/05 é deixar tal hipótese em segundo plano, tratando primeiramente da tentativa de soerguimento e superação da crise na qual se vê mergulhado o devedor.

Uma outra situação: evidentemente que as hipóteses de defesa elencadas no artigo 96 da lei de regência se tornam apenas e tão-somente exemplificativas, tal como assevera Nelson Abrão. Pode o devedor ter outra matéria de defesa não elencada em tal dispositivo de lei.

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